Las Acciones en Nulidad bajo el Marco de la Ley 141-15

1. Introducción.

En búsqueda de proteger los intereses y equidad de los acreedores, la Ley número 141-15 (“LRL”) establece la facultad de los funcionarios en procesos de reestructuración y liquidación judicial de accionar en nulidad en contra de aquellos actos de distracción injustificada de bienes por parte del deudor que perjudiquen a los acreedores. El principal motivo de esta acción es reintegrar aquellos activos que hayan podido salir del patrimonio del deudor por vía de actuaciones perjudiciales a la masa, surgidas durante un periodo que se entiende de imperiosa necesidad financiera del deudor, y en el que pudo verse incentivado a distraer activos para beneficio propio o de terceros en detrimento del resto de los acreedores.

Debido a que a la fecha de publicación de este artículo no existen múltiples decisiones en cuanto a acciones en nulidad en la República Dominicana, nos permitiremos complementar el análisis de este tema desde la perspectiva de diversas doctrinas y jurisprudencias foráneas que nos ayuden a arrojar luz en aquellos puntos en que la LRL no sea del todo clara o precisa.

2. Consideraciones a tener en cuenta para accionar en nulidad.

Existen cuatro consideraciones a tener en cuenta para la interposición de una acción en nulidad:

– el cumplimiento de un requisito temporal, concerniente a que la transacción haya sido realizada durante un periodo de dos años previos a la apertura del procedimiento (2.1);

– un requisito subjetivo, respecto a que el acto o transacción haya sido realizada por el deudor (2.2);

– un requisito objetivo, donde se configure un acto que suponga un perjuicio a la masa de los acreedores (2.3); y

– por último, la categorización del acto, ya sea como un acto que se presume perjudicial a la masa salvo prueba en contrario según lo estipulado en los artículos 99, 100 y 101 de la LRL, o como un acto doloso o fraudulento (2.4).

2.1 Primera Consideración: que el acto sea realizado dentro del perímetro temporal de dos años.

Sobre el periodo en que debe haber ocurrido la transacción, el artículo 98 de la LRL lo enmarca dentro del plazo de dos años anteriores a la fecha de la solicitud de reestructuración (“periodo de sospecha”). Esta delimitación trae consigo la cuestión de saber, por un lado, la fecha en que toma efecto un acto para su demarcación dentro de los dos años planteados por el artículo 98 (2.1.1), y por otro, qué pasa con los actos perjudiciales previos y posteriores al perímetro temporal del periodo de sospecha (2.1.2).

2.1.1 Fecha relevante en cuanto al acto o transacción sometida a nulidad.

Con respecto a saber cuándo tomaría relevancia el acto frente a la acción en nulidad, ha sido la opinión mayoritaria tanto de la doctrina como de la jurisprudencia española, de que “la fecha jurídicamente relevante es la del momento de realización del acto, [y] no la de la ejecución del acto, o la de la producción de sus efectos”^[1]Huelmo R., Josefina. “La Acción Rescisoria Concursal” Tesis Doctoral. Universidad Autónoma de Barcelona. Septiembre 2015. Pág. 120, y que por lo tanto “los actos realizados antes de los dos años legalmente fijados no son reintegrables (…), aún cuando su ejecución tenga lugar dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, o no desplieguen sus efectos hasta ese período”. Por igual, “tampoco tiene relevancia a estos efectos, en términos generales, la fecha de inscripción en los registros públicos, por lo que no entrarán dentro del ámbito de aplicación de la acción rescisoria concursal los actos o negocios jurídicos realizados con anterioridad a los dos años, pero inscritos en el registro dentro de ese período. La única excepción sería la de los negocios cuya inscripción es constitutiva, como ocurre, por ejemplo, en el caso de las hipotecas»^[2]Loc Cit..

En un mismo tenor se expresa la doctrina francesa, al indicar que la nulidad interviene en cuanto a la constitución de la garantía—entiéndase cuando se cumplen sus condiciones de validez—y no al momento de su inscripción, por lo que una garantía constituida previamente al periodo de sospecha, pero inscrita dentro del mismo, no será susceptible de una acción en nulidad ^[3]Le Corre, Pierre-Michel. “Droit et Practique des Procédures Collectives”. Deuxiéme Édition. Éditions Dalloz. Paris 2003. No. 65.52, p. 627. Por ejemplo en el caso de una hipoteca, es la fecha del acto notarial en la que el deudor acepta otorgar la garantía que será tomada en cuenta^[4]Loc. Cit., y en el caso de las donaciones, se deberá verificar la fecha de su aceptación ^[5]Le Corre, Op. Cit. No. 65.41, p. 624. En cuanto al caso de  hipotecas judiciales, la jurisprudencia francesa ha dictaminado que no hay lugar a colocarse en el día de su inscripción, sino en el día de la sentencia de condenación ^[6]Cass. Com 25 oct. 1994, Bull. civ. IV, no. 314.

2.1.2 Actos perjudiciales a la masa previos y posteriores a dicho perímetro temporal del periodo de sospecha.

Los actos que caen fuera del perímetro temporal del periodo de sospecha no pueden ser anulados por vía de la acción que estipula el artículo 98 de la LRL, y por lo tanto no se benefician de la presunción de perjuicio salvo prueba en contrario, reservada para los actos que se desglosan en los artículos 99, 100 y 101 de la LRL. Esto aplica tanto para los actos previos al periodo de sospecha (a), como a los actos posteriores al inicio del procedimiento sea de reestructuración mercantil o de liquidación judicial (b).

(a) Actos previos al periodo de sospecha.

Una situación que no es atípica en los procesos de reestructuración mercantil, es la de que el deudor retrase su solicitud voluntaria al entender de que puede enderezar el barco y mejorar su situación económica sin la apertura de un proceso judicial. Esto puede llevar a que ciertas transacciones lesivas a la masa y que hubiesen caído dentro del marco perimetral del periodo de sospecha de haber el deudor solicitado su reestructuración a tiempo, ya no sean susceptibles de la acción en nulidad. En tales casos dichas transacciones no quedan totalmente liberadas ya que pueden ser perseguidas por las vías de derecho común (como por ej. la acción pauliana), pero si implica que las mismas no puedan ser anuladas por vía de la acción en nulidad de la LRL. Lo anterior tampoco descarta que el deudor persona física comerciante, o administrador del deudor persona jurídica que intencionalmente retrase intencionalmente el inicio de un procedimiento de reestructuración mercantil, le sea imputable el delito de bancarrota por vía de lo indicado en el artículo 225 de la LRL.

(b) Actos posteriores al inicio del procedimiento de reestructuración mercantil o liquidación judicial.

El artículo 103 de la LRL establece que son anulables por parte del tribunal, los actos realizados después del inicio del procedimiento que correspondan, por un lado a disposiciones a título gratuito traslativos de propiedad mobiliaria o inmobiliaria de bienes del deudor y por otro, a actos realizados por el deudor en violación a la disposiciones de la LRL, siendo estos últimos aquellos actos que no correspondan a la operación ordinaria del deudor (ver artículos 54 y 77 de la LRL), aquellos que no formen parte de un contrato que continúe vigente por vía de la autorización expresa del Tribunal (ver artículos 88 y 91 de la LRL), y aquellos actos de disposición de bienes que no han sido previamente aprobados mediante las disposiciones especiales de los artículos 78 y 80 de la LRL.

A pesar de que el artículo 103 de la LRL establece la anulación de los actos anteriormente citados que se ejecuten posterior al inicio de los procedimientos de reestructuración y liquidación judicial, estos actos no corresponden a la nulidad establecida en los artículos 99, 100 y 101 de la LRL, y por lo tanto en tales casos el perjuicio patrimonial debe ser probado por quien solicite la acción en nulidad ante el tribunal, ya sea a través del conciliador o de oficio. Una previsión similar es estipulada bajo la legislación concursa española, donde los actos realizados después de la declaración de concurso pueden ser rescindidos pero no por la rescisoria concursal, sino ejercitando cualquier otra acción de rescisión civil (acción pauliana) ^[7]Huelmo, Op. Cit. p. 126.

2.2  Segunda Consideración: que el acto haya sido realizado por el deudor.

El artículo 98 de la LRL establece como requisito subjetivo que la acción en nulidad sea realizada en contra de“actos realizados por el deudor dentro de los dos (2) años anteriores a la fecha de la solicitud de reestructuración”. Dentro de esta consideración obviamente debe incluirse aquellos actos que sean ejecutados por terceros a instancias del deudor sobre algunos de sus bienes.

Un punto interesante es el de saber si un pago realizado por un tercero en favor de un acreedor del deudor podría representar un desequilibrio a la par conditio creditorum, y por tanto ser anulado por vía de la acción del artículo 98 de la LRL. Sobre una transacción con estas características se pronunció la Audiencia Provincial de Córdoba, dictaminado que “en un pago efectuado por un tercero a favor de un acreedor del deudor debe considerarse en principio legítimo conforme al artículo 1.158 del Código Civil español, no debiendo inferirse perjuicio para la masa” ^[8]SAP Córdoba (Sección 3) 09.04.2013 Sentencia 68/2013; Rollo 99/2013. Cabe resaltar que dentro de los argumentos brindados por el tribunal, estuvieron que el solicitante no incluyó ninguna prueba de que el pagador fuese una persona especialmente relacionada con la deudora, ni que el acto se incluía dentro de aquellos expresamente anulables bajo la ley concursal española, ni que el pagador hubiese buscado resarcimiento del pago realizado inscribiendo su crédito en el concurso, dejando con esto abierta la posibilidad bajo tales apreciaciones de que un pago realizado por un tercero que perjudique a la masa de acreedores cumpliendo con las pruebas antes descritas, pueda ser perseguido en acción rescisoria en los tribunales españoles, algo que podría servir de guía para casos similares en la República Dominicana.

En el caso de la jurisprudencia francesa se ha considerado que en el caso de socios que han ingresado fondos durante el periodo de sospecha en la cuenta de una sociedad sometida posteriormente a un proceso colectivo para el pago de un préstamo no vencido de esta, tal actuación no se considera como un pago susceptible de nulidad porque aunque transita por la cuenta de la empresa, es un pago que se considera realizado por un tercero ^[9]Cass com 2 mars 2022 n°20-22143.

2.3 Tercera Consideración: que exista un perjuicio para los acreedores.

El artículo 102 de la LRL establece que “con respecto a la aplicación de los artículos 99, 100 y 101 de esta ley, no procede la nulidad cuando, a juicio del tribunal y previa opinión del conciliador, la transacción haya resultado provechosa para la masa”. La determinación de si existe un perjuicio para los acreedores requiere de un ejercicio de valoración al momento de la realización del acto donde se establezca si la transacción representó una disminución de los activos de la masa frente a la esperanza de cobro de la totalidad de lo adeudado por parte de los acreedores quirografarios en caso de una liquidación judicial de la empresa, y/o un quiebre de la par conditio creditorum.

En vista de que la LRL no adoptó una definición de perjuicio, quedará en manos de los tribunales de reestructuración y la doctrina ir moldeando el contenido y límites de dicho concepto, tal y como ha sucedido en el caso español ante la ausencia de una definición precisa en su ley concursal.^[10]Huelmo, Op. Cit. p. 128 En tal sentido las sentencias del Tribunal Supremo español tanto de 16 de septiembre de 2010, como de 27 de octubre de 2010, 12 de abril de 2012 y 8 de noviembre de 2012 precisan que son actos perjudiciales aquellos que, a la postre, implican un sacrificio patrimonial injustificado para la masa activa y éste se produce tanto cuando se trata de actos que «provocan un detrimento o disminución injustificada del patrimonio del concursado» (sentencias del Tribunal Supremo 12 de abril de 2012 y 8 de noviembre de 2012) como de actos «que, sin afectar negativamente al patrimonio del concursado, perjudiquen a la masa activa, como acontece con los que alteran la par conditio creditorum (paridad de trato de los acreedores)» ^[11]Ver sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2012 y mencionada por SAP Madrid (Sección 28) 11.01.2013 (Sentencia 4/2013; Rollo 640/2011.

De igual manera ha sido juzgado de acuerdo a la Audiencia Provincial de Barcelona, que es un acto perjudicial a la masa aquel que tiene como resultado un “sacrificio patrimonial injustificado” del deudor, ya sea porque se produce una reducción del patrimonio, o porque impide obtener el rendimiento o aumento patrimonial que tendría que haber tenido lugar ^[12]SAP Barcelona (Sección 15) 02.05.2006, Rollo 47/2006, y que no necesariamente debe haber causado la situación de insolvencia del deudor de manera directa, “sino que realmente se pruebe que el acto [ha sido] lesivo para la masa” ^[13]SAP Alava (Sección 1) 09.02.2012 (Sentencia 41/2012; Rollo 508/2011.

Dadas estas definiciones otorgadas por la doctrina jurisprudencial española, el perjuicio podrá ser fácilmente percibido en actos, por ejemplo “donde se advierte con claridad que existe un sacrificio patrimonial injustificado, como ocurre con las donaciones y en general con las transmisiones a título gratuito; también en los negocios bilaterales con reciprocidad de prestaciones, si se da una ausencia de equivalencia; y podría ocurrir también en los actos unilaterales del deudor, como es el pago, que por la proximidad en el tiempo de la apertura del concurso, y por estar ya en estado de insolvencia, suponen una vulneración de la par condicio creditorum, siempre que no se trate de actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales” ^[14]SAP Barcelona (Sección 15) 02.05.2006 (Rollo 47/2006.

2.4 Cuarta Consideración: la categorización del tipo de acto.

El artículo 98 de la LRL establece que los actos a ser tomados en cuenta para las acciones en nulidad son aquellos que constituyan “una distracción injustificada de los bienes de la masa”, siendo este tipo de actos clasificados por el artículo 83 del Reglamento de Aplicación de la LRL (aprobado por el Decreto 20-17), en actos que se presumen perjudiciales para la masa salvo prueba en contrario (2.4.1), y en actos de enajenación de bienes de la masa con intenciones dolosas, fraudulentas o con mala fe por parte tanto del deudor como de su contraparte, en detrimento de los derechos de los Acreedores (2.4.2).

2.4.1 Actos que se presumen perjudiciales salvo prueba en contrario.

La LRL enumera en sus artículos 99, 100 y 101 los actos que se presumen perjudiciales a los acreedores (salvo prueba en contrario) sin necesidad de que quien solicite la acción pruebe el fraude o mala fe del deudor o su contraparte, ni el perjuicio causado. Tales actos se consideran inicialmente perjudiciales a la masa, y por lo tanto se benefician de una presunción iuris tantum, admitiendo prueba en contrario, tanto de parte de los participantes en el acto atacado como a juicio del tribunal previa opinión del conciliador, en cuanto a que la transacción haya resultado provechosa para la masa. A continuación procedemos a analizar cada uno de estos actos, y a complementar su tratamiento por la doctrina y jurisprudencia foránea.

i. Actos gratuitos o por un precio por debajo del valor de mercado.

El artículo 99 (i) de la LRL establece que serán considerados perjudiciales para la masa admitiendo prueba en contrario, los actos, por un lado a título gratuito, y por otro, por un precio significativamente por debajo del valor del mercado, traslativos de propiedad mobiliaria e inmobiliaria. En cuanto a los actos gratuitos está de más decir que un deudor que enfrente dificultades financieras no se encuentra en el mejor momento para estar realizando actos de caridad o donación, y mucho menos en los casos en los que los bienes dispuestos aminoran el pago de sus acreedores.

Sobre este tema la doctrina francesa ha hecho hincapié en que no importa que la donación sea directa, indirecta o disfrazada, por vía de auto autentico o por donación manual, o si la intención liberal es de un derecho, que pueda bien ser corporal o incorporal ^[15]Pérochon, F. et Bonhomme, Régine. “Entreprises en Difficulté—Instruments de Crédit et de Paiement”. 7eme éditon. Paris. 2006. n. 514, p. 487. En el caso español, podemos mencionar varias decisiones dictadas en Audiencias Provinciales sobre las diversas formas que podría tomar un acto gratuito que resulte anulable, por ejemplo el pagos de deudas ajenas o retribuciones no exigibles, o disposiciones de bienes o derechos sin justificación o contraprestación alguna ^[16]Ver a modo de ejemplo de estos supuestos: SAP Zaragoza (Sección 5) 12.02.2013 (Sentencia 91/2013; Rollo 34/2013); SAP Barcelona (Sección 15) 19.05.2014 (Sentencia 172/2014; Rollo 439/2013); SAP … Continue reading; la transmisión gratuita de bienes simulando la existencia de un negocio jurídico que lo justifique ^[17]Ver a modo de ejemplo, la SAP Córdoba (Sección 3) 10.05.2011 (Sentencia 104/2011; Rollo 119/2011); SAP Madrid (Sección 28) 22.03.2013 (Sentencia 91/2013; Rollo 730/2011); SAP Murcia (Sección 4) … Continue reading; la concesión de préstamos gratuitos ^[18]Ver SAP Barcelona (Sección 15) 02.05.2013 (Sentencia 176/2013; Rollo 34/2013), y SAP Zaragoza (Sección 5) 12.02.2013 (Sentencia 94/2013; Rollo 33/2013); y la constitución de fianzas y garantías por deudas ajenas o sin contraprestación ^[19]Huelmo, Op. Cit. p. 155.

En el caso de la jurisprudencia francesa, esta ha determinado como actos gratuitos anulables los actos por ejemplo de renuncia de parte de un deudor sometido a liquidación judicial a la sucesión de su madre ^[20]Ver Lyon, 17, fevrier 2000, la donación realizada de diversos bienes inmuebles a los hijos del deudor por los esposos ^[21]Ver Com. 1er fevrier 2000, la constitución de dotes ^[22]Le Corre. Op. Cit. n. 65.41, p. 624, la renuncia a un bien de la comunidad, o una sucesión, los cuales se equivalen a una donación ^[23]Ver CA Lyon, 1er Chambre, 17 février, 2000 y el otorgamiento de una fianza sin contraprestación ^[24]Ver Cass. Com., 25 févr., 1986, D. 1986.

Cabe resaltar que hay ciertos casos en los que el acto de manera aislada puede considerarse como gratuito y por tanto ser susceptible de nulidad, pero que desde una óptica económica puede que el acto resulte beneficioso a un grupo económico. Este es el caso por ejemplo de fianzas otorgadas por un dirigente de empresa o una empresa filial, sobre el que la Corte de Casación francesa ha indicado que no está sujeto a nulidad, ya que en esos casos se considera que la fianza beneficia a un grupo económico, y por lo tanto es visto como parte de una operación en conjunto que no representa una gratuidad ^[25]Ver T. Com. Lille, 9 févr. Banque et droit 1990, 270., citado por Le Corre, Op. Cit. n. 65.41, p. 625 y Cass. com. 14 févr. 1989.

Sobre las transacciones a precio o valor por debajo del mercado, la LRL no remite a una formula exacta que delimite el porcentaje por debajo de un precio de mercado, ni define lo que sería el “precio de mercado” como tal. En tal sentido podríamos tomar como referencia los juzgados y tribunales españoles, los cuales han venido estimando unánimemente la existencia de perjuicio, entre otros, en supuestos como los siguientes: en las transmisiones hechas en condiciones desfavorables para el deudor, por ejemplo si no recibe el precio declarado, o el precio es claramente inferior al precio de mercado, o si se pacta una forma de pago claramente dilatoria del mismo, o si se renuncia a un pago pendiente ^[26]Ver Sentencia JM-1 Murcia 12.07.2005 (Incidente Concursal 127/2005), donde se anula un acto con un precio inferior en casi un 50 % al fijado en informes de tasación, y cuyo pago fue diferido … Continue reading.

ii. Contratos sinalagmáticos con contraprestaciones notoriamente superior o recepción de una contraprestación de valor significativamente inferior a la prestación de su contraparte, o en el cual las obligaciones del deudor excedan las de la otra parte.

El artículo 1104 del Código Civil dominicano define los contratos conmutativos como aquellos en que cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se considera equivalente de lo que hace o da el otro contratante. En este sentido el contrato conmutativo permite a los contratantes evaluar con cierta claridad los supuestos de pérdidas y ganancias desde la conclusión del contrato, y por tanto se diferencia del contrato de tipo aleatorio, donde dichas ganancias y pérdidas no son previsibles ya que dependen de eventos inciertos ^[27]Le Corre, Op. Cit. n. 65.43, p. 626. Dado ese supuesto de claridad en la equivalencia que esperan los contratantes al firmar un contrato de tipo conmutativo, es de esperarse que las contraprestaciones acordadas conlleven cierto equilibrio en cuanto a lo que cada una de las partes ofrece y espera de la otra.

En tal sentido el artículo 99, (ii) busca anular aquellos contratos sinalagmáticos lesivos, mediante la exigencia de un desequilibrio notable. En el caso de la jurisprudencia francesa, “es suficiente que el desequilibrio sea notable, lo cual será apreciado por los jueces de fondo”^[28]Ibid, citando Cass. Soc. 29, oct. 2002., y que el análisis de dicho desequilibrio deba hacerse objetivamente entre los beneficios recíprocos, siendo considerados nulos las transacciones con un desequilibrio notable al deudor ^[29]CA Paris, 25e hambre, 13 mai, 1988. Según la doctrina francesa, las principales aplicaciones de nulidades de actos en este sentido se encuentran cuando hay precios viles en las ventas ^[30]Le Corre, Loc Cit, siendo considerados actos anulables por las cortes francesas, aquellos contratos de trabajos con salarios excesivos en relación a la prestación suministrada ^[31]Cass, soc. 21 nov. 2000, Act. Proc. coll, 2001/1, no. 27 y aportes en sociedades a precios viles ^[32]CA Pau, 10 nov. 1992, Rev. Proc. coll. 1993, 448 no. 4.

iii. Condonaciones o quitas totales.

La quita o condonación de deuda es el acto por el cual un acreedor libera a un deudor voluntariamente de toda o parte de una obligación previamente pactada sin haber obtenido la contraprestación adeudada ^[33]Terré, Simer & Lequete. “Droit Civil. Les Obligations”. Éditions Dalloz. Paris. 2013. p. 1497, n. 1459, asimilándose en este sentido a los actos a título gratuitos mencionados bajo el artículo 99 (i) de la LRL.

Sobre este tipo de actos la jurisprudencia francesa ha sido estricta en cuanto a únicamente admitir la acción en nulidad de las quitas de deudas donde el acto haya operado sin una contraprestación válida ^[34]Cass. com., 2. Oct 2001, citada por Le Corre, Op. Cit. p. 624, n. 65.41, descartando así condonaciones o quitas de deudas que hayan sido parte de operaciones más complejas, como lo pueden ser los acuerdos transaccionales, de dación en pago o de delegación, entre otros ^[35]Terré, Simer & Lequete, Op. Cit. p. 1498, n. 1460, en vista de que en estos casos pueden situarse como operaciones con cierta onerosidad.

iv. Pagos de obligaciones no vencidas.

Estos pagos se refieren a aquellos realizados por el deudor durante el periodo de sospecha sobre un crédito sujeto a plazo que aún no es exigible. Este pago se presume como perjudicial a la masa ya que se considera una especie de favor o ventaja a uno de los acreedores en un momento en que el deudor puede que no cuente con la liquidez o solvencia suficiente para cumplir con todas sus deudas exigibles y por tanto no debería verse dispuesto a adelantar pagos de deudas que aún no lo son. En este caso la doctrina española plantea que la presunción se fundamenta directamente en la vulneración del principio de la par conditio creditorum, ya que pagar o realizar actos de extinción de una deuda no vencida en el momento de la declaración de concurso, es un adelanto de pago que debe considerarse injustificado cuando el deudor no ha podido cumplir regularmente sus obligaciones exigibles ^[36]Huelmo, Op. Cit. p. 157.

Sobre este tipo de pago surge la duda sobre cuáles transacciones hechas previas a su vencimiento escapan a la acción en nulidad. Una de ellas por ejemplo lo es el pago que hace un fiador del deudor sometido posteriormente a reestructuración. En este caso la jurisprudencia francesa se decanta por considerar como válido dicho pago y no sujeto a anulación, sin embargo el pago hecho por el deudor al fiador durante el periodo sospechoso, si ha sido considerado anulable por la Corte de Casación francesa ^[37]Cass. Com. 22 oct. 1997 citada por Le Corre, Op. Cit. n. 65.31 p. 622.

Otro tema relacionado se presenta respecto a aquellas obligaciones que a pesar de haber sido pagadas previo a su exigibilidad, su fecha esperada de vencimiento ha ocurrido previo a la solicitud de reestructuración mercantil. En tales casos se podría argumentar que no ha existido un perjuicio a la masa ya que eventualmente el pago debía ser realizado previo a la solicitud, pero habría que tener en cuenta que también son anulables las transferencias realizadas por el deudor en pago a acreedores al momento de ya encontrarse en uno de los supuestos de insolvencia que se mencionan en los incisos i) al iv) del artículo 29 de la LRL, sobre lo cual nos referiremos más adelante en este artículo.

v. El otorgamiento de garantías o incremento de las garantías vigentes por deudas contraídas antes de la fecha de solicitud de reestructuración sin contraprestación razonable, cuando la obligación o contrato original no contemplaba dicha posibilidad.

Si bien es cierto que es normal el otorgamiento de garantías a fines de obtener un crédito, no es normal que dicha garantía sea otorgada para brindar más fuerza a un acreedor que quizás no contaba previamente con una, o para incrementar la cantidad de éstas ^[38]Pérochon, F. et Bonhomme, Régine, Op. Cit. p. 491, n. 519. La jurisprudencia francesa admite que una garantía puede ser sustituida durante el periodo sospechoso si la nueva garantía, no es superior, ni en su naturaleza ni en su extensión, a la garantía que sustituye ^[39]Ver Cass., Chambre commerciale, du 20 janvier 1998, 95-16.402.

vi. Las transferencias de propiedad realizadas a favor de alguno de los acreedores del deudor, como resultado de las cuales el acreedor recibió un beneficio mayor a lo que hubiese sido su parte proporcional, de los activos del deudor en una liquidación judicial, si al momento en que se realizaron dichas transferencias el deudor se encontraba en alguna de las condiciones previstas por los literales i) al iv) del Artículo 29 de la LRL.

Las transferencias a las que refiere el artículo 99 (vi) de la LRL tratan de pagos hechos a acreedores que alteren la par conditio creditorum debido a que ocurren en un momento donde el deudor se encuentra en alguna de las condiciones previstas por los incisos i) al iv) del artículo 29 de la LRL, y por lo tanto representan un beneficio a tales acreedores por encima de lo que hubiesen recibido en una liquidación judicial del deudor. Este es el único caso donde la temporalidad no solo se adscribe a los dos años previos a la solicitud, sino que se le suma como condición adicional que el acreedor se encuentre en uno de los estados que el artículo 29, incisos i) al iv), de la LRL presume como de insolvencia.

La determinación de si un acto es anulable bajo el artículo 99 (vi) de la LRL, depende de cuatro consideraciones fundamentales: primero, conocer la amplitud del término “transferencia de propiedad”(a), segundo, verificar los tipos de acreencias que caen bajo este artículo (b), tercero, determinar la proporción que tocaría a la contraparte del deudor en el acto en caso de una liquidación judicial (c), y cuarto, constatar que el deudor se encuentre en uno de los literales i) al iv) del artículo 29 de la LRL (d). En vista de que la LRL no define los dos primeros parámetros, y de que el tercero cuenta con dificultades prácticas a la que haremos referencia más adelante en esta sección, nos permitiremos analizar estas cuatro consideraciones desde la óptica del Código de Bancarrota de los Estados Unidos (“CBEU”), cuya redacción del artículo U.S. 11 § 547 es sumamente parecida a la del artículo 99 (vi) de la LRL.

(a) Alcance de Transferencia de Propiedad.

En cuanto al termino de “transferencia de propiedad”, la doctrina estadounidense establece que una transferencia ocurrirá en cualquier momento en que un deudor lleve a cabo una transacción que beneficie a un acreedor particular, por lo que este término es lo suficientemente amplio para incluir no solo pagos a acreedores y disposición de bienes, sino que también perfeccionamientos de garantías^[40]Warren, E. “Chapter 11: Reorganizing American Businesses”. Wolters Kluwer. Aspen Publishers. New York. NY. 2008. p. 100.

(b) Tipos de Acreencias.

En torno al tipo de acreencias que caen bajo este inciso (vi) del artículo 99, somos de la opinión de que este artículo se limita a considerar actos que involucren deudas ya vencidas y exigibles, y no actos en los que el deudor adelanta un pago, ya que estos caerían bajo el alcance del inciso (iv) que tiene de por sí condicionantes muchos más flexibles que no requieren de la prueba de que el deudor se encuentra en uno de los estados descritos en el artículo 29 de la LRL. En tal sentido, un acto sería susceptible de nulidad bajo el artículo 99 (vi), si el deudor estando en uno de los literales del i) al iv) del artículo 29 de la LRL, procede a una transferencia a favor de un acreedor de una deuda ya vencida, que represente un traspaso de valor por encima de lo que hubiese recibido dicho acreedor por vía de la liquidación judicial del deudor.

(c) Valoración de lo que se recibiría en comparación a una liquidación judicial.

Sobra la valoración de lo recibido en comparación a lo que recibiría de una liquidación judicial, los tribunales estadounidenses consideran satisfecha esta condición siempre que el acreedor hubiese recibido un pago completo de su crédito en caso de ser acreedor quirografario ^[41]Ibid, p. 103. De acuerdo con la doctrina estadounidense, la determinación de si un acreedor recibió un pago proporcionalmente mayor al que hubiese recibido en una liquidación se realiza mediante la constatación de que el acreedor hubiese recibido menos en la liquidación al monto de su crédito, esto por el hecho de que en caso de una liquidación judicial, la totalidad del patrimonio del deudor se reparte proporcionalmente entre los acreedores según su jerarquía^[42]Loc. Cit.

(d) Estado de insolvencia bajo los literales i) al iv) del artículo 29 de la LRL.

En relación a la condición de insolvencia del deudor bajo los literales i) al iv) del artículo 29 de la LRL, cabe resaltar que probar estos supuestos serían de suma dificultad para terceros distintos al deudor, al menos que en los documentos que son requeridos como parte de su solicitud de reestructuración, se haga mención expresa de que el deudor ha caído en uno de estos estados. Esta tarea se dificulta más aún por el hecho de que debe establecerse un fecha que delimite un perímetro temporal para verificar si el acto sometido a escrutinio fue realizado en el periodo requerido, lo cual difiere por ejemplo de lo estipulado al respecto en el Código de Bancarrotas de Estados Unidos donde el deudor se presume ya en insolvencia dentro de los 90 días previos a la petición de reestructuración, y de 90 días a 1 año en caso de que el acreedor beneficiado fuese una persona relacionada al deudor.

vii. Actos que son considerados perjudiciales salvo prueba en contrario, sea porque el deudor, o algún acreedor anterior a la transacción, participe del control o ejerza control de manera directa o indirecta sobre la persona jurídica contraparte en la transacción.

El Art. 99 (vii) de la LRL considera nulos salvo prueba en contrario, por un lado, los actos llevados a cabo con personas jurídicas donde el propio deudor participe del control o ejerza de manera directa o indirecta el control sobre estas, y por otro, los actos realizados con personas jurídicas donde dicha participación o control mismo, sea ejercido por un acreedor anterior del deudor, utilizándose el vehículo corporativo para llevar a cabo una transacción que le beneficie por encima de los demás acreedores de su clase.

Las condiciones en las que el propio deudor, o un acreedor anterior, se considera que participa o ejerce control directo o indirecto sobre la persona jurídica contraparte en la transacción del deudor, son resumidos por el Art. 99 (vii) de la LRL de la manera siguiente:

(1) cuando el deudor, o el acreedor anterior, sean administradores o formen parte del consejo de administración;

(2) cuando el deudor, o el acreedor anterior, conjunta o separadamente representen, directa o indirectamente, al menos el cincuenta y uno por ciento (51%) del capital suscrito y pagado de la empresa o sociedad comercial;

(3) cuando el deudor, o el acreedor anterior, tengan poder decisorio en sus asambleas de accionistas o socios;

(4) cuando el deudor, o el acreedor anterior, estén en posibilidades de nombrar a la mayoría de los miembros de su órgano de administración; o

(5) cuando el deudor, o el acreedor anterior, por cualquier otro medio tengan facultades de tomar las decisiones fundamentales de dichas sociedades.

En cuanto a la presunción de perjuicio ocasionada por la vinculación que existe entre el deudor y una persona jurídica donde participe o ejerza control no existe mucha controversia, ya que durante el periodo considerado bajo sospecha se sobreentiende que las transacciones con empresas vinculadas deben ser sometidas a un mayor escrutinio que las demás transacciones del deudor. El problema que puede presentar este artículo 99 (vii) es sobre las transacciones donde participe una persona jurídica bajo participación en el control o su control mismo por una persona que sea un acreedor anterior del deudor, en el entendido de que se impondría una nulidad no por un vínculo entre el deudor y dicho acreedor, sino por vía de una alteración a la par conditio creditorum debido a una simulación de la transacción en cuestión para favorecer el pago de una deuda previa.

Una transacción de este tipo podría venir dada por una transferencia, contratación de servicio o entrega de garantía, bajo términos considerados de mercado y donde no exista una gratuidad o una abultada disparidad de valor, en la que se adelante algún pago, o se proceda a simular la transferencia de un bien o suministro de servicio, o a otorgar alguna garantía, para fines de evadir las nulidades impuestas por el artículo 99 incisos (iv), (v) y (vi) sobre pagos de deudas no vencidas, otorgamientos indebidos de garantías y pagos preferenciales respectivamente. Para poder combatir la nulidad, la parte afectada deberá probar que no se ha utilizado la persona jurídica como vehículo para alterar la par conditio creditorum y de que la transferencia, servicio u otorgamiento de garantías se realizó como parte de una transacción real en beneficio de la deudora y como parte de sus operaciones ordinarias.

viii. Actos que son considerados perjudiciales salvo prueba en contrario, en las que el deudor o personas claves de su administración, ejerzan influencia significativa en su control.

El Art. 99 (viii) de la LRL considera nulos salvo prueba en contrario, los actos realizados por el deudor con empresas o sociedades comerciales en las que el propio deudor, sus administradores, accionistas o directores,

(1) de manera conjunta o separada, representen, directa o indirectamente, al menos el treinta por ciento (30%) del capital suscrito y pagado;

(2) tengan poder decisorio en sus asambleas de accionistas;

(3) estén en posibilidades de nombrar a la mayoría de los miembros de su órgano de administración; o

(4) por cualquier otro medio tengan facultades de tomar las decisiones fundamentales de dichas sociedades.

La diferencia entre el inciso vii e inciso viii del artículo 99 de la LRL radica básicamente por un lado, en que bajo el artículo 99 (vii) además de considerarse la participación del deudor en el control de la contraparte, también se consideran los actos donde el control de la contraparte la ejerce un acreedor del deudor, mientras que en el artículo 99 (viii) la participación ya no es necesariamente en el control, sino que se reduce a una participación significativa (de un 30% del capital suscrito y pagado), y a esta se le suma la participación del personal clave de la administración del deudor como lo son sus accionistas, administradores y directores.

ix. Actos de las personas físicas que se presumen perjudiciales.

El artículo 100 de la LRL estipula que cuando el deudor sea una persona física, se presumen perjudiciales para la masa, los actos realizados durante el periodo de sospecha, con:

(1) Su cónyuge, pareja en unión libre reconocida conforme a la ley aplicable, personas vinculadas con análoga relación de convivencia afectiva o con las que haya procreado hijos o con los descendientes de estas personas, ascendientes, descendientes, colaterales y afines hasta el cuarto grado de consanguinidad inclusive y segundo grado de afinidad; o

(2) Sociedades mercantiles, en las que alguna de las personas a que se refiere el numeral anterior o el propio deudor,

    (i) sean administradores o formen parte del consejo de administración, o

    (ii) bien conjunta o separadamente representen, directa o indirectamente, al menos el cincuenta y uno por ciento (51%) del capital suscrito y pagado;

    (iii) tengan poder decisorio en sus asambleas de accionistas o socios,

    (iv) estén en posibilidades de nombrar a la mayoría de los miembros de su órgano de administración; o

    (v) por cualquier otro medio tengan facultades de tomar las decisiones fundamentales de dichas sociedades.

x. Actos de las personas jurídicas que se presumen perjudiciales.

El artículo 101 de la LRL establece que cuando el deudor sea una persona jurídica, se presumen perjudiciales para la masa, las operaciones realizadas durante el periodo de sospecha, con:

(1) Su administrador o miembros de su órgano de administración, o bien con el cónyuge, ascendientes, descendientes, colaterales y afines hasta el cuarto grado de su administrador o miembros de su órgano de administración.

(2) personas físicas que:

    (i) detenten al menos el treinta por ciento (30%) del capital suscrito y pagado del deudor;

    (ii) tengan poder decisorio en sus asambleas de accionistas;

    (iii) estén en posibilidad de nombrar a la mayoría de los miembros de su órgano de administración; o

    (iv) por cualquier otro medio tengan facultades de tomar las decisiones fundamentales del deudor.

(3) personas morales en los que exista coincidencia con el deudor de:

    (i) administradores;

    (ii) miembros del consejo de administración; o

    (iii) miembros de la alta gerencia.

(4) personas morales que, al tenor de la definición de control establecida en la Ley No. 479-08, de fecha 11 de diciembre de 2008, Ley de Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada o aquella que la modifique o sustituya,

    (i) sean controladas por el deudor;

    (ii) que ejerzan control sobre este último, o;

    (iii) que sean controladas por la misma sociedad que controla al deudor.

2.4.2 Actos del deudor y su contraparte de tipo doloso, con mala fe o en fraude de los acreedores, que causen un perjuicio a los acreedores.

En adición a los actos que se presumen perjudiciales según lo desglosado en la sección anterior, el artículo 83 del reglamento de aplicación de la LRL, establece que constituyen distracción injustificada de bienes de la masa aquellos actos de enajenación de bienes de la masa que sean realizados con mala fe o dolo o en fraude de los derechos de los acreedores, con una participación o complicidad fraudulenta o dolosa de la contraparte del deudor, y donde el acto resultante cause perjuicio a los Acreedores. A diferencia de los actos desglosados en los artículos 99, 100 y 101 de la LRL, estos actos no se presumen en principio perjudiciales a la masa, por lo que imponen al demandante la carga de probar no solo el perjuicio causado, sino también la intención fraudulenta de las partes involucradas en el acto (ver artículo 104 de la LRL), asimilándose este a la acción pauliana.

3. Legitimación activa de la Acción en Nulidad.

En cuanto a las personas que pueden iniciar una acción en nulidad, la LRL prevé que en principio la acción debe ser llevada a cabo por el conciliador, quien tendrá la exclusividad para ello durante el plazo inicial otorgado por el artículo 106 de la LRL, donde se establece que la misma deberá ser llevada a cabo dentro de los treinta (30) días hábiles contados a partir de la publicación prevista en el artículo 47 de dicha ley.

De acuerdo con el artículo 84 del Reglamento de Aplicación de la LRL, el conciliador puede actuar por decisión propia o a solicitud motivada de un Acreedor, añadiéndose que dentro del plazo de treinta (30) días hábiles establecido en el precitado Artículo 106, el Conciliador tendrá legitimación exclusiva y excluyente para promover la acción de nulidad, medie o no solicitud de Acreedor.

Continua diciendo el artículo 84 del Reglamento de Aplicación de la LRL, que luego de vencido el plazo inicial de 30 días hábiles, el Conciliador podrá promover la acción de nulidad, y si no lo hiciera, el Acreedor o los Acreedores Reconocidos o Registrados, cuyos créditos representen por lo menos el diez por ciento (10%) del pasivo total del Deudor, acción esta que será por cuenta y a cargo de la Masa.

Cabe resaltar que la legitimación activa de la acción en nulidad no solo es exclusiva al conciliador, o a los acreedores que representen el 10% del pasivo toda del deudor, sino que estos también se les suma el liquidador judicial, en vista de lo estipulado por el artículo 162 de la LRL, en cuanto a que “la nulidad de las transacciones perjudiciales para la masa se lleva a cabo según lo previsto en los artículos 98 y siguientes de esta ley”.

4. Legitimación pasiva de la Acción en Nulidad.

La acción en nulidad debe ser dirigida en contra del Deudor y de la contraparte en el acto objeto de nulidad o anulación, o quien se hubiera beneficiado con dicho acto u omisión, aunque el bien o el derecho no estuviese ya en su patrimonio, y por igual debe incluir a la persona que hubiera adquirido a cualquier título el bien o el derecho de quien fue parte en el acto objeto de nulidad o anulación o se hubiera beneficiado del mismo (ver artículo 84 del Reglamento de Aplicación de la LRL).

5. Prescripción de la acción.

En cuanto al tiempo durante el cual se puede llevar a cabo la acción en nulidad, la LRL establece su artículo 106 que la misma debe iniciarse ante el tribunal dentro de los treinta (30) días hábiles contados a partir de la publicación prevista en el Artículo 47 de la referida ley, pero este plazo se refiere a la legitimación activa exclusiva que tiene el conciliador de iniciar la acción, ya que el artículo 84 del Reglamento de Aplicación extiende dicho plazo al indicar que “[v]encido ese plazo, el Conciliador podrá promover la acción de nulidad, y si no lo hiciera, el Acreedor o los Acreedores Reconocidos o Registrados, cuyos créditos representen por lo menos el diez por ciento (10%) del pasivo total del Deudor, podrán promover la acción por cuenta y a cargo de la Masa”.

La pregunta que quedaría por contestar sería cuándo culmina el plazo para accionar en nulidad. La LRL no contesta de manera directa esta pregunta debido a que en la única referencia a plazo de prescripción de esta acción que se hace en esta ley, solo se hace referencia el inicio de dicho plazo (ver en artículo 86 del Reglamento de Aplicación), lo que podría conllevar a que algunos entiendan como plazo de prescripción de esta acción el de derecho común.

Sobre este particular, tanto la jurisprudencia española como la jurisprudencia francesa han coincidido que la acción en nulidad en procesos de reestructuración ^[43]Ver al respecto Cass com 21 sept. 2010 n°08-21030, tiene un tiempo de prescripción ligada a la extensión y vigencia del proceso en sí, por vía de la legitimación activa que tienen los funcionarios en el proceso (el conciliador y el liquidador), y al objeto propio de la acción que es restablecer bienes distraídos justificadamente en provecho de la colectividad de acreedores y no únicamente del acreedor que interponga la acción, en lo coincidimos como aplicación en el caso dominicano de la LRL.

6. Efectos de la Acción en Nulidad.

En caso de ser acogida la acción en nulidad, esta tendría como efectos: la reintegración a la masa de los bienes objeto de la transacción anulada (6.1), la compensación de los daños y perjuicios ocasionados (6.2), la responsabilidad, condenación y sanción penal para aquellas distracciones que formen parte de un delito de bancarrota (6.3), y el deber de declarar como subordinada la acreencia resultante (en caso de ser aplicable) por la reintegración a la masa del bien objeto de la transacción anulada en los casos que aplique (6.4).

6.1 Devolución a la Masa.

El artículo 85 del Reglamento de Aplicación indica que la sentencia que acoja la acción en nulidad deberá condenar al demandado a reintegrar a la Masa los bienes o derechos indebidamente adquiridos, con sus frutos y accesorios, según lo establece el artículo 107 de la LRL. Establece por igual que si los bienes o derechos no se encontraran en el patrimonio del demandado, lo condenará a entregar el valor que hubieran tenido al salir del patrimonio del Deudor o en cualquier otro momento posterior, si hubiera sido mayor, más el interés contemplado en el párrafo I del Artículo 107 de la LRL.

En caso de que la transacción hubiese envuelto la constitución de garantías reales, el referido artículo 85 del Reglamento de Aplicación establece que quedarán sin efecto las garantías reales que se hubieran constituido y cuya nulidad se declare ordenándose la cancelación de las inscripciones registrales correspondientes.

En torno a los terceros, el artículo 85, indica se condenará a quien haya recibido pagos realizados por el Deudor o por un tercero a reintegrar dichos pagos, más los intereses calculados de acuerdo con el párrafo I del Artículo 107 de la LRL.

El artículo 107 de la LRL establece como efecto de la acción en nulidad, que la “devolución a la masa de algún bien o suma de dinero comprende sus frutos y accesorios correspondientes al tiempo en que se disfrutó la cosa o dinero”, agregando que “el cómputo de los frutos y accesorios se realizará de acuerdo a lo convenido originalmente entre las partes o, en su defecto, con base a la tasa promedio para depósitos bancarios en moneda nacional publicada por el Banco Central de la República Dominicana durante el plazo de que se trate”.

6.2 Responsabilidad Civil.

El artículo 108 de la LRL establece que “el que adquiera bienes en perjuicio de los acreedores, debe responder por los daños y perjuicios que ocasione a la masa, aún cuando los bienes se hayan transferido a un tercero o hayan perdido”, agregando que “[l]a misma responsabilidad recae sobre el que, para eludir los efectos de la anulación, ha destruido u ocultado los bienes objeto de la misma», eximiendo a los terceros que  demuestren su buena fe alegando desconocimiento del origen de los bienes al momento de la compra.

6.3 Responsabilidad Penal en caso de bancarrota.

En caso de que en la acción en nulidad se pruebe un fraude por medio del cual se haya desviado o disimulado todo o parte del activo del deudor, los comerciantes, administradores, y personas físicas que dirijan una empresa, podrán ser pasibles del delito de bancarrota que se delimita en los artículos 224 y siguientes de la LRL, y ser condenados por los tribunales penales competentes con hasta tres (3) años de reclusión y multa desde dos mil quinientos (2,500) hasta tres mil quinientos (3,500) salarios mínimos.

6.4 Deber de declarar acreencia en caso de que así sea decidido por el Tribunal.

El artículo 85 (v) del Reglamento de Aplicación indica que la sentencia que acoja la acción en nulidad deberá contener “[l]a determinación de la existencia o no de un crédito a favor del demandado y, en su caso, si este pierde el derecho a cobrarlo en el procedimiento de Reestructuración o Liquidación, o si conserva el derecho a cobrarlo con carácter de crédito subordinado”.

7. Actos que escapan a la acción en nulidad.

En torno a los actos que se exceptúan de la esfera de las acciones en nulidad, el artículo 103 de la LRL establece que no procederá la nulidad en cuanto a la aplicación de los artículos 99, 100 y 101 de dicha ley, cuando a juicio del tribunal y previa opinión del conciliador, la transacción haya resultado provechosa para la masa.

También establece en su artículo 98 que “quedan exceptuados (..)  aquellos contratos celebrados sobre valores objeto de oferta pública originados con anterioridad a la solicitud de reestructuración y con fecha de liquidación posterior a ésta”, haciéndose la reserva en el artículo 83 del Reglamento de Aplicación, de que los contratos a los que hace alusión el artículo 98 de la LRL conciernen únicamente a las operaciones del mercado secundario llevadas a cabo conforme a la regulación del mercado de valores aplicable.